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Jorge Fernández // La incriminación de la libertad de expresión en las RRSS

El derecho penal no puede prohibir el odio que se vierte en redes sociales, no puede castigar al ciudadano que odia y que así lo manifiesta en las diferentes plataformas.

En una sociedad donde rige el pluralismo ideológico no corresponde a los tribunales penales la misión de educar a los ciudadanos sobre lo que es adecuado moral o socialmente: moralizar nunca puede ser la función de un juez penal.

Las redes sociales permiten ahora a cualquier ciudadano opinar en condiciones de mucha mayor igualdad respecto de aquellos pocos privilegiados que hasta no hace tanto tenían el monopolio del acceso a las opiniones publicadas.

Este importante cambio, sin duda, exigirá desarrollar una nueva cultura de la tolerancia, entre otras razones por la imposibilidad fáctica de ejercer un control mínimamente efectivo sobre un número de opiniones tan sumamente elevado.

Lo que es evidente es que la libertad de expresión no puede amparar los denominados discursos de odio, que justifican y humillan a personas o grupos de personas per se.

Como señala Comte-Sponville, en un Estado de Derecho solo debería ser intolerable lo que amenaza la libertad, la paz o la supervivencia de la propia sociedad.

En tal sentido, la libertad ideológica presenta, por un lado, una vertiente íntima: el derecho de cada uno a todo tipo de ideas u opiniones; y, por otro, una vertiente externa: la libertad de expresión, que se traduce en la posibilidad de compartir y transmitir esas ideas.

Ambas vertientes se vinculan con el pluralismo político y con el propio concepto de Estado democrático, constituyendo los cauces para su manifestación.

Los derechos garantizados en la Constitución son, por tanto, la manifestación de una libertad individual básica y, a su vez, una parte fundamental en un sistema constitucional propio de una sociedad democrática y plural.

En todas las sociedades respetuosas con la libertad existen unos pocos ciudadanos que se valen de ella para llevar a cabo comportamientos que pueden resultar hirientes para muchas personas, pero que cuantitativamente se mantienen en una cierta marginalidad.

Muchas otras personas tal vez se sienten tentadas de hacer lo mismo pero se abstienen por el riesgo penal que entienden que ello les puede conllevar.

Por ello, si los argumentos expuestos no convencen todavía a quiénes se sienten tentados en estos casos de recurrir al Derecho penal, siempre se les podrá intentar persuadir con razones de orden práctico. Gracias al eco mediático de sus respectivas condenas, influencers hasta hace poco desconocidos inundan las redes de comentarios incitadores al odio y los chistes sobre ciertos personajes fallecidos cuya dignidad se quería proteger son el pan de cada día en las redes sociales.

Precisamente por efecto de estas últimas, la acción de los tribunales acaba multiplicando los perjuicios que se quería evitar. En consecuencia: seguramente una buena manera de mantener estas conductas ofensivas dentro de la marginalidad cuantitativa sea preservando una cierta duda en la ciudadanía sobre su prohibición, lo que comporta no perseguirlas penalmente, aunque resulte paradójico.

Como demuestran los anteriores ejemplos, la pretensión de una prohibición absoluta puede acabar suponiendo un auténtico tiro en el pie: “De mis amigos me guarde Dios, que de mis enemigos ya me guardo yo”, deben estar pensando aquéllos a quienes algunos magistrados decían querer proteger con tan severas condenas.

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