Hermann Petzold-Pernía | La igualdad como presupuesto ontológico del estado de derecho contemporáneo

 “…lo justo será lo que es conforme a la ley y a la igualdad; y lo injusto será lo ilegal y lo desigual”. (Aristóteles) 

1.- Los debates en torno a la noción de Estado de Derecho, aunque, generalmente, son de naturaleza jurídica y/o política, terminan siendo también de índole filosófica o metafísica, razón  por la cual las respuestas dadas a las cuestiones planteadas con relación al tema no son definitivas ni indiscutibles, y se puede afirmar que se está frente una aporía o metaproblema, que suscita o provoca soluciones  tópicas o dialécticas. Y ello resulta aún más evidente en el presente caso, ya que  el análisis de la noción de igualdad como presupuesto ontológico del Estado de Derecho se vincula, indisolublemente, con el reconocimiento de la naturaleza del hombre como ser político y social (ubi societas, ibi ius), y conlleva, indudable, a admitir que, aunque las respuestas aportadas a  los problemas en discusión sean, a menudo,  presentadas,  presuntamente, sub specie aeterni,  en realidad, no consiguen afianzarse sino sub specie temporis, es decir, unidas, 

Ponencia elaborada para ser presentada en la Mesa temática No. 5 del  VII Simposio de la Revista Internacional de Filosofía Política “Los contextos de la democracia: perspectivas ibero-americanas” (Cartagena de Indias-Colombia, 20-22 de noviembre de 2000). Su autor es Profesor Titular y Jefe del Departamento de Filosofía del Derecho y Ciencias Conexas de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia. Ex Decano de dicha Facultad. Ex primer Suplente del Fiscal General de la República. 

Necesariamente, a la fase de evolución filosófica, ética, jurídica,  política, económica y social correspondiente a un espacio-tiempo determinado, y destinadas, por ende, a ser superadas  -o al menos contradichas- por las soluciones     elaboradas de conformidad con otras concepciones axiológicas ligadas a otra época y a otra sociedad. Luego, el proceso mediante el cual el Estado de Derecho, teniendo a la noción de igualdad como presupuesto esencial, puede alcanzar su real concreción en la vida social de un  determinado país es harto complejo y está estrechamente relacionado con la evolución histórico-social.

2.- Pero, ¿qué es el Estado de Derecho?  Pues bien, se trata de un concepto jurídico muy estudiado, un ideal que ha exigido, y sigue exigiendo, muchos sacrificios, pero sobre todo, es, en particular en América Latina, una realidad evanescente. Según el distinguido iusfilósofo alemán  Heinrich Henkel, el Estado de Derecho en “esencia consiste en la autovinculación del Estado al Derecho. Esta autovinculación supone, en el sentido más general, la exclusión de toda arbitrariedad en el ejercicio del poder estatal y su fundamentación en la ley como  expresión de  la voluntad común de la Sociedad;  y supone también limitación del poder estatal de tal forma que la regulación jurídica –no, por consiguiente, el arbitrio exclusivo del  ejecutivo-  decide hasta qué punto debe ir la potestad estatal de dominio, qué deberes y sacrificios debe imponer al ciudadano y,  finalmente, el control de la actividad gubernativa y administrativa mediante tribunales a los que puede acudir cualquier ciudadano. Pero el sentido de esta autovinculación del Estado no se agota en la limitación de su poder de dominio: contiene también, como contenido positivo, la obligación del Estado frente a la idea del Derecho, la cual fija a la actividad estatal, además del fin de la seguridad jurídica, el de la justicia, dirigiendo así dicha actividad por cauces determinados” 1.

O como  también ha dicho Horst Schönbohm: “De manera que la esencia del Estado de Derecho está en el sometimiento del Poder del Estado al Derecho. El Estado Constitucional de Derecho es un  programa que fija límites al Estado, con el fin de imponer un régimen pacífico garantizado por el Estado a través del Derecho” 2.

Por tanto, como pertinentemente Ulrich Karpen ha escrito: “Algunos principios constitucionales (constitucional standards) se han impuesto en todos los Estados modernos como elementos esenciales del Estado de derecho. Desde el punto de vista del contenido, el Estado de derecho desea afianzar la justicia en tanto mediación entre libertad e igualdad, especialmente la justicia social y la igualdad de oportunidades La garantía de la justicia se lleva a cabo, sobre todo, a través de los procedimientos del Estado de derecho (procedimientos legislativos, administrativos y judiciales)” 3.

3.- Ahora bien, si se  admite que la noción de  igualdad humana   es parte esencial de la idea de Estado de Derecho, se debe iniciar su análisis, señalando que, evidentemente, todos los seres humanos tenemos una concepción (explícita o implícita) de la idea de humanidad que guía nuestro  comportamiento tanto individual como colectivo, y   nos lleva a reconocer derechos solamente a aquellos seres que consideramos iguales a nosotros; es decir, que los derechos humanos que reconocemos son los derechos de los seres que consideramos nuestros semejantes. En consecuencia, únicamente a éstos les reconoceremos, en nuestro trato social cotidiano, los derechos humanos básicos, aunque en teoría proclamemos que todos los miembros de la especie humana son iguales. Por supuesto que, entre los seres humanos, existen diversos grados de conciencia moral que determinan sus actuaciones éticas y jurídicas, por lo que el reconocimiento personal y social que hagan de los derechos esenciales de los demás hombres se encuentra en directa relación con el grado de evolución de dicha conciencia moral.

Empero, es posible verificar que, aunque el pensamiento filosófico, político, jurídico y ético está inmerso en el tiempo y societariamente condicionado, se presenta -tanto en su nacimiento como en su evolución- como la realización escalonada de un desarrollo en permanente marcha, por lo que la multiplicidad de las respuestas aportadas y de las formas de enfocar y presentar la cuestión de la igualdad humana, constituye uno de los mayores logros del intelecto del hombre, ya que la "perfectibilidad de la especie humana no es otra cosa que la tendencia hacia la igualdad" 4.

 4.- Ahora bien, la noción de igualdad -"noción a la vez prestigiosa y confusa"5, como han expresado los iusfilósofos belgas P. Foriers y Ch. Perelman-, es de raigambre netamente filosófica, aunque aclimatada con singular éxito en el campo jurídico, constituyendo una de las nociones jurídicas más íntimamente vinculadas con los cambios histórico-sociales, pudiéndose decir, por ello, que es una noción evolutiva6. Así, su significación abstracta, que le viene dada por su consagración legislativa, como su significación concreta, que es precisada por la interpretación jurisprudencial, dependen de las estructuras políticas, jurídicas, económicas y sociales (comprendiendo aquí las estructuras religiosas, morales, étnicas y de estratificación social) existentes en la colectividad y de los valores socialmente aceptados en una época dada. Por esto es posible afirmar que las normas jurídicas que establecen una desigualdad o, por el contrario, suprimen una y proclaman una determinada igualdad, son la expresión: o bien de una desigualdad social, o bien de una reacción debida al cambio de las valoraciones sociales, que es a su vez el resultado, en gran parte, de una transformación de las estructuras colectivas.

Así, pues, cuando en una comunidad dada, se piensa por la mayoría de sus integrantes, o al menos por la clases o grupos sociales que aspiran al control del poder en la misma, que una determinada desigualdad jurídica y/o social hasta ese momento aceptada, o al menos, soportada o tolerada, se la debe suprimir por sentirse como injusta, se inicia un proceso de lucha social tendiente a cambiar las estructuras de dicha comunidad que hacen posible aquella desigualdad. Pues como ya lo dijo Aristóteles: "La desigualdad es siempre... la causa de las revoluciones, cuando no tienen ninguna compensación los que, son víctima de ella... y en general puede decirse que las revoluciones se hacen para conquistar la igualdad"7. Es decir, que los "los ciudadanos se sublevan, .. en defensa de la igualdad cuando considerándose iguales, se ven sacrificados por los privilegiados"8.

Más próximo a nosotros, el pensador francés Albert Camus también ha escrito: "En sociedad, el espíritu de rebelión no es posible más que en los grupos donde una igualdad teórica recubre grandes desigualdades de hecho"9.

Ello significa, entonces, que nuevos valores se hacen predominantes en la colectividad. Empero, es necesario indicar que este cambio axiológico es causa y efecto de las transformaciones de las estructuras de la sociedad. Es decir, que si se siente como injusta una determinada desigualdad jurídica y/o social y la estructura que la fundamenta, es porque los valores que la hacían soportable han cambiado. Pero esto implica, a su vez, el cambio, al menos, de una estructura. Así la transformación de una estructura económica o religiosa, por ejemplo, puede hacer cambiar las valoraciones populares en vigor y hacer sentir las estructuras políticas, jurídicas u otras, como injustas y viceversa.

Entonces, las relaciones entre la noción de la igualdad humana y la transformación de las estructuras de la sociedad y de los valores vigentes en ésta, llevan a considerar a ciertas desigualdades jurídicas y/o sociales como injustas, y a otras como justas, o al menos, como tolerables.

Se observa, pues, en consecuencia, que las ideas sobre la igualdad y la desigualdad entre los seres humanos han coexistido y evolucionado paralelas, pero en sentido inverso, a través de la larga y cruenta historia de la humanidad. Así, si en un comienzo, la noción de igualdad fue una excepción con relación a la predominante regla de la desigualdad humana, hoy, gracias a la evolución favorable, en la conciencia del hombre, de la idea de la igualdad de todos los seres humanos, que ha cristalizado en numerosos documentos de Derecho Internacional (declaraciones, convenciones, pactos, etc.) y la casi totalidad de las Constituciones nacionales contemporáneas, vemos que la noción de la igualdad humana se ha convertido en la regla -extendiéndose, por analogía, de las personas naturales a las personas jurídicas (o morales)- y la idea de la desigualdad en la excepción, la cual deberá tener siempre una justificación que sea compatible con el concepto de la dignidad de la persona humana, tal como es reconocido actualmente por la conciencia jurídica universal, independientemente de que se trate de desigualdades que afecten a un ser humano o a un grupo de seres humanos, por sí mismos, o de desigualdades que afecten a una persona jurídica o varias personas jurídicas, formadas evidentemente por hombres y mujeres.

Es decir que, como afirma pertinentemente Ch. Perelman, la "igualdad no tiene que ser justificada, pues se presume justa; por el contrario, la desigualdad sino está justificada parece arbitraria, por tanto injusta"10. Y ello es así puesto que -como dijo el Papa Juan XXIII, recientemente proclamado beato-, "en nuestro tiempo resultan anacrónicas las teorías, que duraron tantos siglos, por virtud de las cuales ciertas clases recibían un trato de inferioridad, mientras otras exigían posiciones privilegiadas a causa de la situación económica y social, del sexo o de la categoría política.

"Hoy, por el contrario, se ha extendido y consolidado por doquiera la convicción de que todos los hombres son, por dignidad natural, iguales entre sí”11.

Entonces, en la actualidad y en la gran mayoría de las naciones civilizadas, como lo señala también el jurista inglés H.L.A. Hart12, se acepta  "el principio de que prima facie los seres humanos tienen derecho a ser tratados con igualdad", derecho que para nosotros, como para muchos otros, es uno de los pilares fundamentales, junto con el derecho a la libertad, de todos los demás derechos de la persona humana, por más que algunos consideren que las nociones de igualdad y de libertad son opuestas. A este respecto, quisiéramos decir que pensamos lo contrario y  que estamos de acuerdo con Harold J. Laski, cuando declara: "Los hombres pueden ser ampliamente iguales bajo un régimen despótico y, sin embargo, no ser libres. Pero considero históricamente cierto que en ausencia de ciertas igualdades la libertad carece de perspectivas de realización... La ausencia de igualdad significa privilegios especiales para unos y no para otros, privilegios éstos que, por decirlo así, no nacen de la naturaleza humana sino de una deliberada estratagema de la estructura social... (Así)… cuanto más iguales sean los derechos sociales de los ciudadanos, tanto más capacitados estarán para utilizar su libertad en dominios dignos de exploración. Es indudable que la historia de la abolición de los privilegios especiales ha sido también la historia de la expansión de los derechos del hombre común sobre nuestro patrimonio social. Cuanta más igualdad exista en un Estado, tanto mayor será el empleo que podamos hacer de nuestra libertad"13.

5.- Pero, ¿qué es la igualdad? Es una relación de "intermutabilidad" entre dos o más seres en, al menos, uno de sus aspectos o elementos. Luego, la igualdad no es absoluta, sino relativa. No hay seres totalmente iguales, o sea, en todos sus aspectos o elementos (idénticos), sino seres relativamente iguales, es decir, coincidentes en alguno o algunos de sus aspectos o elementos (semejantes)14. Lo contrario, valga decir, la afirmación de la identidad o de la igualdad total entre dos seres, significaría que en realidad se trata de un único ser bajo dos nombres diferentes15. Tal definición de la igualdad, en su relatividad, es aplicable tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas (o morales). Si la igualdad entre las personas, naturales o jurídicas, no es absoluta, tampoco lo es la desigualdad, dado que siempre coincidirán en alguno de sus aspectos o elementos, permitiendo decir que son semejantes. Y es este mínimo de similitud lo que, en las personas humanas, constituye la igualdad esencial de todos los miembros del género humano; igualdad que permite justificar las normas jurídicas que prohíben dar relevancia o importancia a ciertas diferencias entre los seres humanos basadas en características naturales (el sexo, la raza, el color, etc.) o culturales (la lengua, la religión, las opiniones políticas o filosóficas, etc.), puesto que, a pesar de estas diferencias, hay que tratarlos como teniendo un mismo valor, ya que hoy en día, no hay ninguna duda posible, científicamente hablando, sobre la naturaleza original y común de todos los integrantes de la especie humana.

Luego, si lo anteriormente expuesto es cierto, la cuestión fundamental es la determinación de los aspectos o elementos en los cuales son semejantes las personas. O más exactamente, la consideración de ciertos aspectos o elementos de las personas como "esenciales" o "relevantes" y la estimación como "accidentales" o "irrelevantes" de los demás. O como sagazmente lo expresaba el Estagirita: "...se conviene...en que la igualdad debe reinar necesariamente entre iguales; queda por averiguar a qué se aplica la igualdad y a qué la desigualdad" 16.

Para tal determinación, en el campo del Derecho, se recurre a numerosas reglas de justicia concreta, que ofrecen los criterios de distinción, permitiendo declarar que dos o más personas son iguales a los efectos de aplicarles el tratamiento previsto en una de dichas reglas de justicia concreta. Estas reglas son formuladas y establecidas jurídicamente por los que detentan el poder en la comunidad, conforme a sus concepciones e intereses a la vez que influenciados por un determinado contexto histórico-social.

De ahí que la utilización de determinados criterios de relevancia, como la consideración de ciertas personas como  jurídicamente iguales o desiguales, son cuestiones esencialmente axiológicas, pues implican la formulación de juicios de valor por medio de actos de voluntad de carácter jurídico, a los cuales sirven de vehículos de sentido las normas de una constitución, una ley, un reglamento, una sentencia, etc., en fin, normas jurídicas generales o individualizadas, según los casos.

Ahora bien, las expresiones jurídicas de la noción de igualdad, a través de la historia del Derecho, han llegado a "estandarizarse", es decir, generalizarse y universalizarse. Así, en casi todos los órdenes jurídicos existen, comúnmente a nivel constitucional, una serie de reglas jurídico-generales que se refieren a la igualdad. Por ejemplo: el llamado principio o garantía de la igualdad ante la ley; la prohibición de las distinciones fundadas en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o cualesquiera otras opiniones, la condición social o económica, etc. o principio de no-discriminación o de la igualdad  en la ley ; la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros; la garantía de la igualdad de acceso a los empleos públicos; el principio de la igualdad en las cargas públicas; la norma de la igualdad entre los cónyuges; la regla de la igualdad entre hijos legítimos e ilegítimos; el principio de igualdad en los impuestos; la regla "a trabajo igual, salario igual"; la garantía de la igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia; el principio de la igualdad de las partes en el proceso, etc. Tales reglas, u otras semejantes, son consagradas positivamente o admitidas supra positivamente en los diversos ordenamientos jurídicos del orbe.

6.- Es necesario señalar aquí, que esas diferentes formulaciones jurídicas de la noción de igualdad están fundamentadas en las dos primeras reglas antes enunciadas, que constituyen los principios jurídicos de la igualdad ante la ley y de la igualdad en la ley o no-discriminación. El primero de ellos lo definimos como el deber de aplicar las normas jurídicas generales a los casos concretos de acuerdo a lo que ellas mismas disponen, aunque esto sea discriminatorio17; es decir, que este principio significa el respeto a la regla de justicia concreta "A cada uno, según lo que la ley le atribuye"18. Y en cuanto al segundo se lo puede definir como la exigencia de que en una norma o un conjunto de normas jurídicas generales no haya distinciones fundadas en criterios de relevancia, cuya utilización esté prohibida por normas constitucionales, legales, reglamentarias, consuetudinarias, o bien, por principios jurídicos suprapositivos (principios generales del Derecho, tradición de cultura, principios de Derecho natural inherentes a un cierto estadio de la evolución de la humanidad y a una determinada región del mundo), ya que precisamente, según H. Sidgwick "la característica más evidente y más generalmente reconocida de las leyes justas consiste en el hecho de que son iguales” 19.

Ahora bien, el principio de la igualdad ante la ley, stricto sensu, puede ser jurídicamente establecido en forma expresa, o bien existir implícitamente en la noción de norma jurídica general20, dado que la misma está compuesta por un supuesto de hecho (o antecedente), formulado de modo general (in abstracto), al cual se imputa o coordina una consecuencia jurídica (o consecuente), también definida de manera general. Y cuando hay una aplicación correcta, es decir, regular, de la norma jurídica general a los hechos (o sea, conforme a lo que ella misma consagra), se acuerda o imputa a todos los casos concretos, pensados o previstos in abstracto en el supuesto de hecho, el tratamiento establecido de modo general como  consecuencia jurídica imputable al mismo. Así, se puede decir que el principio de la igualdad ante la ley existe en la medida en que la relación jurídica entre antecedente y consecuente (o sea, la imputación de la consecuencia jurídica al supuesto de hecho) establecida en una norma jurídica general, sea respetada al nivel de la aplicación de ésta a los casos concretos. Por ello, pensamos que la igualdad ante la ley es una exigencia hecha a los  operadores jurídicos, valga decir, a todos aquellos que interpretan y aplican las normas jurídicas generales a los casos de especie, mientras que la igualdad en la ley es una exigencia dirigida tanto a los que crean las normas jurídicas generales como a los que las  interpretan y aplican a los casos concretos. Por cierto, que hacemos notar, con relación a esta última, que el número de las fuentes jurídicas de tal exigencia variará según quienes sean los destinatarios de la misma. Así, el constituyente se sentirá obligado únicamente por la prohibición de utilizar determinados criterios de relevancia, derivada de principios jurídicos supraconstitucionales; si se trata del legislador ordinario, tal prohibición podrá venir, no sólo de esos principios, sino también de normas constitucionales. Respecto de los órganos que gozan del poder de reglamentar las leyes y de otros órganos facultados para dictar normas jurídicas de carácter general, la obligación de respetar la igualdad en la ley podrá derivarse, tanto de los principios y normas, antes enunciados, como de normas legales, reglamentarias y consuetudinarias, conforme  sea la competencia del órgano. Y, en fin, en el caso de los órganos estatales que interpretan y aplican las normas jurídicas generales a los casos particulares, la exigencia de la igualdad en la ley vendrá, ya sea del orden jurídico-positivo general o de principios jurídicos suprapositivos, pero siendo indispensable señalar con relación a los encargados de interpretar y aplicar las normas jurídicas generales, que solamente son llamados a hacer respetar tal exigencia si son jueces y, como tales, ejercen el rol de correctores de las leyes, reglamentos y demás conjuntos de normas jurídicas generales. Por ejemplo, podrán declarar la inconstitucionalidad de una ley que consagre una discriminación establecida con base en un criterio de distinción cuyo uso esté prohibido por normas constitucionales, o a falta de una tal prohibición jurídico-positiva general declarar la inaplicabilidad de las normas legales discriminatorias, en nombre de principios jurídicos metapositivos, si la utilización de los criterios de relevancia empleados para crear las distinciones legales está prohibida por esos principios21.

7.- Evidentemente, el principio de la igualdad en la ley no implica la igualdad absoluta de todas las personas en las normas jurídicas generales, sino la ausencia de discriminaciones fundadas en criterios de relevancia prohibidos positiva o suprapositivamente. Entonces, en una norma o en un conjunto de normas jurídicas generales pueden existir ciertas desigualdades que tengan por finalidad ayudar a las personas socialmente desfavorecidas (principalmente en el orden económico), estando fundamentadas tales desigualdades jurídicas en lo que denominamos el principio de igualación social, o como expresa Ch. Perelman, de "la igualación de las condiciones"22, o sea, un principio de compensación de las desigualdades sociales.

A este respecto, el referido autor escribe: "Para disminuir las disparidades, generadoras de desorden, de tensión y aun de rebelión, que existen entre los individuos o los grupos, miembros de una comunidad nacional o internacional, se recurre más y más a un tratamiento desigual, es decir, privilegiado, para favorecer a aquellos que la suerte o la historia ha demasiado tiempo desfavorecido. E invocando para esto, el principio de la igualdad ante la ley, entendido en el sentido de la igualación de las condiciones...

         “(…).

         “…La igualación de las condiciones corresponde a una visión sintética de las situaciones que uno juzga contrarias a la equidad y al equilibrio armonioso, y por ello justo, de una sociedad"23.

En el mismo orden de ideas, John Rawls, habla de un principio de la compensación o "enderezamiento" (principle of redress) que "afirma que las desigualdades inmerecidas requieren una compensación; y dado que las desigualdades de nacimiento y de dotes naturales son inmerecidas, habrán de ser compensadas de algún modo. Así, el principio sostiene que con objeto de tratar igualmente a todas las personas y de proporcionar una auténtica igualdad de oportunidades, la sociedad tendrá que dar mayor atención a quienes tienen menos dones naturales y a quienes han nacido en las posiciones sociales menos favorables. La idea es compensar las desventajas contingentes en dirección hacia la igualdad"24.

Dicho principio, en el contexto de la teoría sobre la justicia desarrollada por Rawls, se encuentra estrechamente vinculado con otros principios, entre los cuales vale la pena mencionar el principio de igual libertad y el principio de la diferencia.

El primero de dichos principios, el autor antes citado, lo enuncia así: "Cada persona ha de tener un derecho igual al sistema más amplio de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos"25. Y al segundo lo expone diciendo: "Las desigualdades sociales y económicas habrán de disponerse de tal modo que sean tanto, (a) para proporcionar la mayor expectativa de beneficio a los menos aventajados, como (b) para estar ligadas con cargos y posiciones asequibles a todos bajo condiciones de una justa igualdad de oportunidades"26. Ahora bien, "aunque el principio de la diferencia no es igual al de la compensación, alcanza algunos de los objetivos de este último. Transforma de tal modo los fines de la estructura básica que el esquema total de las instituciones no subraya ya la eficacia social y los valores tecnocráticos"27.

Además, según Rawls, los referidos principios son la expresión de su concepción general de la justicia: "Todos los bienes sociales primarios -libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza y las bases de respeto mutuo-, han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una distribución desigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados"28.

Para nosotros, el principio de igualación social es un principio de compensación de las desigualdades sociales, que se puede realizar por la elevación o la promoción de las personas desfavorecidas socialmente, o por la limitación o la disminución de la riqueza  y del poder de las personas socialmente más favorecidas. En el primer caso, significa la concesión u otorgamiento de uno o varios beneficios positivos, a los socialmente desaventajados o desheredados, como por ejemplo: la protección especial que dan las normas jurídicas (constitucionales, legales y reglamentarias) a los trabajadores (limitación de las horas laborables, salario mínimo o vital, indemnizaciones por enfermedad, prestaciones por desempleo, vejez, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, invalidez, maternidad, etc.); el beneficio o la auxiliatoria de pobreza o asistencia jurídica gratuita; los subsidios familiares, la educación, incluso universitaria, gratuita; las becas de estudios; etc. En el segundo caso, la aplicación del referido principio consiste en exigir, a los socialmente favorecidos, una contribución o aporte económico y social a la colectividad, mayor que aquel que se pide a los que se encuentran en la situación social inversa. Esto constituye, entonces, un beneficio negativo (aunque positivo por sus consecuencias) a favor de los desaventajados de la sociedad; por ejemplo: la aplicación razonable de la regla de la proporcionalidad y progresividad de los impuestos, de acuerdo con la capacidad económica o los recursos de los habitantes del país, que puede llevar a la exención o la exoneración de algunas categorías de éstos, y a la redistribución del ingreso nacional en una forma más igualitaria; el control de los precios de los alimentos básicos y de otros productos o servicios necesarios para garantizar el mínimo vital; etc.

Así, pues, el principio de igualación  social  es con relación a la exigencia de la igualdad en la ley, como la otra cara de la moneda, ya que si se trata igualmente a una persona pobre y a una rica o cualesquiera otras personas que se hallen entre sí en una situación fáctica de desigualdad, a las que se encuentren en desventaja -débiles sociales-, se las convierte además en débiles jurídicos, no existiendo entonces, una verdadera igualdad en la ley. Es necesario, por esto, tratarlas diferentemente para compensar las desigualdades sociales en favor de las personas más débiles, a fin de que haya una auténtica igualdad jurídica, en sentido material, no simplemente formal29.

Precisamente, Horst Schönbohm ha dicho que el “punto de partida de todo Estado Constitucional de Derecho es la premisa de que es el Estado el que está al servicio del hombre y no al revés. La voluntad y las necesidades de las personas deben ser los factores decisivos. Un concepto de esta naturaleza que se basa en la libertad de cada individuo, lleva, no obstante, en sí el peligro del abuso, pues no puede suponerse como regla general que cada uno de los miembros de la sociedad esté  dispuesto a respetar los derechos y los intereses de sus conciudadanos. Hace falta pues la protección de los débiles ante los fuertes y del ciudadano ante las intervenciones del Estado. Es tarea del Estado de Derecho brindar este tipo de protección” 30.

Ahora bien, todo esto implica la utilización de criterios de distinción, tales como la condición social o económica, cuyo empleo puede estar prohibido por normas constitucionales u otras normas jurídicas generales o por principios jurídicos que estén por encima del Derecho positivo. Sin embargo, esta prohibición se la establece pensando en las posibles discriminaciones que vayan en perjuicio de los socialmente desfavorecidos, no significando, por lo tanto, que no se puedan hacer distinciones basadas en esos criterios de relevancia, que vayan en contra de las personas que se hallan en una posición de fuerza, en particular económica, en la colectividad, porque entonces, aquella prohibición, no sería más que la consagración, o más exactamente, la reafirmación, por el Derecho positivo, de desigualdades sociales, en provecho de los principales beneficiarios del establishment. O como ha dicho M. Ginsberg: "Desde el punto de vista de la justicia social es necesario juzgar de la eficiencia por dos exigencias: debe haber una reducción de las desigualdades no solamente de ingreso, sino de propiedad, y esto debe ser obtenido sin introducir nuevas desigualdades basadas en jerarquías de poder"31.

Por consiguiente, los principios de la igualdad en la ley y de igualación social, tal como los hemos definido, no son verdaderamente eficaces, el uno sin el otro. Así, sin el primero, el segundo sería falseado, tarde o temprano, ya que la prohibición de utilizar determinados criterios de distinción, como por ejemplo, el sexo, la raza, la religión, las opiniones políticas, la condición social o económica, etc., es un instrumento necesario para derribar las barreras que impiden el ascenso social de algunas personas o grupos de personas, y, por ende, una cierta nivelación social. Mientras que el principio de la igualdad en la ley, sin el principio de igualación social, se quedaría, muy probablemente, en una simple declaración formal, es decir, a nivel de una igualdad jurídico-formal sin consecuencias en la realidad social, donde continuarían existiendo graves desigualdades sociales, haciendo precaria la vigencia misma del Estado de Derecho. Así, pues, no basta  con prohibir determinadas discriminaciones sino que es indispensable, también, igualar a los seres humanos, mediante la promoción o elevación de los socialmente desfavorecidos y la disminución o limitación de los aventajados de la colectividad. Justamente, a este respecto, R. H. Tawney ha declarado que "en ausencia de una amplia igualdad de las condiciones, las oportunidades de elevarse serán necesariamente ilusorias"32.

Luego, si el primer principio tiende a negarles el carácter de "esenciales" a ciertas diferencias, el segundo, busca poner de relieve determinadas desigualdades sociales, a fin de suprimirlas o compensarlas. Y la acción de ambos hace posible alcanzar una cierta igualdad entre los miembros de la comunidad 33.

8.- Ahora bien, la evolución de las valoraciones socialmente admitidas -que influye y es influida por los cambios de las condiciones colectivas de vida de un país- afecta las concepciones jurídicas y sociales de la población, relativas a la noción de igualdad, de una manera -a veces- no uniforme, en el sentido de que puede haber ciertos grupos o clases sociales que estén de acuerdo con el establecimiento de una nueva regla jurídica de igualdad y la concomitante supresión de una determinada desigualdad social -que lo puede ser también jurídica-, a la vez que pueden existir otros grupos o clases que no lo estén, lo cual hará que el intento de consagrar o la efectiva consagración legislativa de una regla de igualdad dé lugar a una lucha entre el bando favorable no sólo a su establecimiento jurídico, sino también a su efectiva imposición social, y el bando contrario a su positivación, o al menos, a su real vigencia.

En dicha lucha social, los jueces desempeñan un gran rol, ya sea que adopten una actitud revolucionaria (o al menos reformista), es decir, a favor de la nueva regla de igualdad, ya sea que se integren al partido de los conservadores y estén en contra de dicha regla, y a favor de la desigualdad social y/o jurídica que se trata de suprimir, manifestándose su posición al respecto, o bien por fallos tendientes a darle vigencia, es decir, eficacia a las normas jurídicas generales que consagran la nueva regla de igualdad, mediante su efectiva aplicación a los casos concretos; o bien, por decisiones que, negándoles a esas normas su vigencia, proclaman el mantenimiento de la desigualdad que las mismas pretenden erradicar.

Entonces, lo expuesto explicaría la presencia, en Venezuela y otros países de América Latina, de numerosas normas jurídicas generales, casi siempre de carácter constitucional, que no son más que normas-fachada -debido a una aplicación judicial conservadora o a una absoluta falta de aplicación-, que,  en vez de contribuir a eliminar algunas de las graves desigualdades sociales y  jurídicas existentes en aquellos países, sirven, por el contrario, para dar buena conciencia a los privilegiados del statu  quo  y a disimular ante la opinión pública internacional, y hasta nacional, violaciones a la dignidad humana de sus habitantes.

Esta cuestión de las normas-fachada se encuentra en estrecha relación con el problema de la eficacia de las disposiciones constitucionales denominadas programáticas, correspondiendo a los tribunales -particularmente a la Corte o al Tribunal Supremo de Justicia, según sea el caso, es decir, al órgano supremo del Poder Judicial de cada Estado- decidir si se está ante una norma constitucional programática o ante una norma constitucional directamente aplicable u operativa 34.

Si los jueces adoptan la primera solución, es decir, que estiman que se encuentran ante una norma programática, en ese caso el legislador  está obligado, en el momento de establecer nuevas leyes, a tener en cuenta el contenido de la misma, aunque no está obligado a legislar para instrumentar la aplicación a los casos concretos de lo consagrado en la norma constitucional programática, en un determinado plazo, salvo que así esté expresamente previsto en la misma Constitución. Claro que aquí surge otro problema: Si en el país existe  -como es el caso de muchos Estados contemporáneos-  el control judicial de la constitucionalidad de la ley, las normas constitucionales, programáticas o no, tienen una significación jurídica real, ya que se puede impedir la vigencia de leyes contrarias a ellas.  Pero si  esto no es así, las disposiciones constitucionales serán para el legislador simples "reglas de moral legislativa"35. Sin embargo,  si los jueces consideran que las normas de la Constitución sometidas a su análisis, aparente o realmente programáticas, deben ser directamente aplicadas a los casos de especie, o sea, que las estiman operativas, es probable que nos hallemos delante de una situación donde, debido a la pereza del legislador, los jueces ante la presión social, han decidido realizar los proyectos sociales establecidos en la Constitución. En ese caso los jueces declararán inconstitucionales a las normas legales anteriores a la promulgación de la Constitución por considerarlas contrarias a los textos constitucionales que han resuelto aplicar a los casos concretos. 

        Como consecuencia de lo antedicho, podemos afirmar que el sentido de las normas jurídicas generales, que establecen una regla de igualdad, es aquel que le atribuyen los jueces u otros funcionarios encargados de interpretarlas y aplicarlas concretamente, por lo que la eficacia de tales normas dependerá de la interpretación que los mismos -conforme a sus creencias, concepciones e intereses, y bajo la influencia de un determinado ambiente histórico-social- les den. Por ello, Ulrich Karpen apunta que “en  no  poca medida, compete a los tribunales (constitucionales) determinar hasta qué punto las tareas sociales del Estado de derecho, su instrumental, se adecua  al Estado social” 36.

        En conclusión, la consagración legislativa y la realización jurisprudencial y social de los principios de la igualdad en la ley y de igualación social, acompañadas del respeto del principio de la igualdad ante la ley -y teniendo  siempre presente la tensión dialéctica entre la seguridad jurídica y la equidad -, contribuirá a la vigencia efectiva, no sólo del derecho a la igualdad, sino también del derecho a la libertad como posibilidad de realización y verdadero desarrollo de las virtualidades del ser humano, permitiendo así la consolidación no simplemente del Estado de Derecho (lo que por lo demás es ya bastante en ciertos países) sino del Estado de Derecho orientado por la  justicia social 37, valga decir, del Estado Social de Derecho. 

   NOTAS

1 HENKEL, Heinrich; Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. del alemán por Enrique Gimbernat Ordeig, Madrid, Taurus, 1968, pp.186-187.

2 SCHÖNBOHM, Horst; “Estado de Derecho y Economía en Latinoamérica”, en la obra Derechos Humanos, Estado de Derecho, Desarrollo Social en Latinoamérica y Alemania, Horst Schönbohm (Ed.), Caracas, Fundación Konrad Adenanuer, 1994, p.158.

3 KARPEN, Ulrich; “Condiciones de la eficiencia del Estado de Derecho, especialmente en los países en Desarrollo y en Despegue”, en la obra Derechos Humanos…, p.216. 

4 CONSTANT, Benjamin; "De la perfectibilité de l'espèce humaine" en De la liberté chez les modernes (Ecrits politiques), textes choisis, présentés et annotés par M. Gauchet, Paris, Collection Pluriel - Le Livre de Poche, 1980, p. 591.

5 FORIERS, P. y PERELMAN, Ch.; “Prefacio” del libro de PETZOLD PERNÍA, Hermann; La Noción de Igualdad en el Derecho de algunos Estados de América Latina (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Venezuela), Maracaibo, Centro de Estudios de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad del Zulia, 1974, pp. IX y X.

6 Cf. BUCH, Henri; "La notion d'égalité dans les principes généraux du droit" en L'Egalité, vol. I, Bruxelles, E. Bruylant, 1971, pp. 196-225.

7 ARISTÓTELES; libro VIII, cap. 1, de la "Política” en Obras Completas de Aristóteles, trad. por Patricio de Azcárate, Buenos Aires, Anaconda, 1947, t. I, pp. 738-739. Ya antes Platón había escrito: "...porque lo igual resultaría desigual en desiguales, si no se da, por suerte, en la medida justa; porque por estas dos cosas los regímenes políticos rebosan en escisiones" (libro VI, 757 a, de "Leyes" en PLATÓN, Obras Completas, trad. del griego por Juan David García Bacca. Caracas. Presidencia de la República - Universidad Central de Venezuela, 1982, t. IX, p. 221).

8  ARISTÓTELES; libro VIII, cap.II, de la "Política" en Ibídem, p. 740.

9 CAMUS, AIbert; L' homme révolté, Idées-Gallimard, 1957, p. 33.

10 PERELMAN, Ch.; "Egalité et justice" en L'Egalité, vol. V, Bruxelles, E. Bruylant, 1977, p. 325.

11 Encíclica "Pacem in terris"; Nos. 43-44, en Ocho grandes mensajes, 6a. ed., Madrid, B.A.C., 1974,  p. 222. Cf. en el rnismo sentido: Constitución "Gaudium et spes", N0 29, en Ocho grandes mensajes,…, p 415; BAGOLINI, Luigi; Mito, potere e dialogo, Bologna, Il Mulino, 1967, pp. 84-86, y RUIZ DEL CASTILLO, Carlos; "Igualdad" en Diccionario de Ciencias Sociales, t. I (A-I), Madrid, Instituto de Estudios Políticos-Unesco, 1975, p. 1049.

12 HART, H.L.A.; El concepto de Derecho, trad. del inglés por Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, pp. 201-202.

13 LASKI, Harold J.; La libertad en el Estado moderno, trad. del inglés por Eduardo Warshaver, 2a.  ed., Buenos Aires, Abril, 1946, p. 21.

14 Cf. en un sentido parecido: KELSEN, Hans; "Justice et Droit naturel" (trad. de l'allemand d'Etienne Mazingue) en Le Drolt naturel, Paris, PUF., 1959, pp. 47-48, y BAGOLINI, L.; op. cit.; pp. 83-84.

15 Cf. FREGE, Gottlob; "Sobre sentido y referencia" en Estudios sobre semántica, trad. del alemán por Ulises Moulines, 3a. ed., Barcelona, bis, 1984, pp. 51-53; PERELMAN, Chaïm; "La règle de justice”  en Justice et Raison, Bruxelles, P.U.B., 1963, pp. 225-226, y "Cinq leçons sur la justice”  en Droit, morale et philosophie, 2e. éd., Paris, LG.D.J., 1976; pp. 26-28; VANQUICKENBORNE, Marc; "La structure de la notion d'égalité en droit” en L'Egalité, vol. I,…, pp. 176-179, y RUIZ DEL CASTILLO. C.; op. cit., p. 1049.

16  ARISTÓTELES; libro III, cap. VII, de la "Política" en Obras..., t. I, p. 614. 

17  Cf. KELSEN, H.; op. cit., pp. 52-57.

18 Cf. PERELMAN, Ch. ;  “De la Justice” en Justice et Raison,...,  y “Egalité et Justice” en L’Egalité, vol. V, pp. 325-326.

19  H. Sidgwick cit. por GRIFFIN-COLLART, Evelyne;  “Egalité et justice dans l’utilitarisme: Bentham, J.S.Mill, H. Sidgwick” en L’Egalité,  vol. II, Bruxelles,E. Bruylant, 1974,  p.274.

20 Cf. KELSEN, H.; op. cit., pp. 52-57;  ROSS, Alf;  Sobre el Derecho y la Justicia, trad. del inglés por Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Eudeba, 1963, pp. 278-279, y VANQUICKENBORNE, M.;  op. cit., pp.179-180.

21 Cf. Una  opinión parecida en PERELMAN, Ch.; “Egalité et intérêt général” en L’Egalité, vol. VIII, Bruxelles, E. Bruylant, 1982, pp. 619-620.

22  PERELMAN, Ch.; “Egalité et Valeurs” en L’Egalité, vol. I, …, pp.324-326. 

23  Idem.

24  RAWLS, John; Teoría de la Justicia, trad. del inglés por María Dolores González, 1a. ed., México-Buenos Aires, F.C.E., 1979, p. 123. Cf. A Theory of Justice, Oxford, Claredon Press, 1972, pp. 100-101.

25  RAWLS, J.; Teoría…, p.286; ver también pp.82 y 340.

26  Ibidem, p.105;  ver también p. 341.

27  Ibidem,  p.124.28  Ibidem, p. 241;  ver también p. 84.

29  Cf. en el mismo sentido: OLIVEIRA FARIA, Anacleto de; Do Principio da Igualdade, Teoría e Prática, Sao Paulo, 1967, pp. 60-79.

30  SCHÖNBOHM, H.; op. cit., p.158.

31 GINSBERG,M.; On Justice in Society, London, Heinemann, 1965, p. 109.

32  TAWNEY, R.H.; Equality, London, Allenand Unwin, 1952, p. 107.

33 Cf. una opinión parecida en: BOLÍVAR, Simón; "Discurso pronunciado ante el Congreso de Angostura el 15 de febrero de 1819, día de su instalación" en Obras Completas, Caracas, Cibema, vol. III, N0 83 (Discursos y Proclamas), pp. 682-683.

34 Cf. PETZOLD PERNÍA, Hermann; "Algunas notas sobre las normas constitucionales llamadas programáticas y la vigencia de los derechos humanos en Venezuela” en la Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1989, No. 73, pp. 201-206.    

35 PERELMAN, Ch.; "A propos de la règle de Droit, réflexions de méthode" en La règle d+e Droit, Bruxelles, E. Bruylant, 1971, p. 316.

36  KARPEN, U.; op. cit.; p.223. 

 37  En relación  con este concepto, vale la pena recordar la noción de justicia legal que, según santo Tomás de Aquino, “ es virtud especial en su esencia, en cuanto mira al bien común, como objeto propio” (q.58, art.6, del “Tratado de la justicia”, versión de Fr. Teófilo Urdanoz, O.P., en Suma Teológica, Madrid, 1956,t. VIII, p.283), y que la “justicia legal ordena suficientemente al hombre en las relaciones a otro: en cuanto al bien común, inmediatamente, y en cuanto al bien de una sola persona singular, mediatamente” (q.58, art. 7, en op. cit. , p. 285). Ahora bien, respecto a la cuestión sobre de las relaciones entre la moderna noción de la justicia social y la justicia legal de santo Tomás de Aquino, podemos decir que hay cuatro grandes corrientes de opinión que agrupan a los autores: A) Según una corriente, la justicia social  es, en general, igual a la justicia legal del Aquinate. B) Otra sostiene que la justicia social reúne las notas esenciales de la justicia legal y de la distributiva según el conspicuo pensador cristiano. C) Para otra corriente de opinión, la justicia social comprende en sí misma las características propias de las justicia legal, de la distributiva y de la conmutativa. D) En fin, para otro grupo de autores, la justicia social no está ubicada en la división tradicional de la justicia (Cf. UTZ, Arthur Fridolin, Ética Social, trad. del alemán por Carlos Latorre Marín, 2a. ed., Barcelona, Herder,1964, t. I, pp.247-250). Por otra parte, el iusfilósofo A.F. UTZ, O.P., ha hecho una acertada síntesis de las distintas tendencias, cuando expone que “la justicia social tiene por objeto lo iustum sociale, esto es, el Ordo socialis, que ha de ser determinado y llevado a efecto de manera siempre distinta, según corresponda a la situación concreta y tomando en cuenta el bien común preestatal. En este orden social están contenidos también los derechos y deberes de los miembros de la sociedad. Sin embargo, éstos no se toman en consideración aisladamente, sino como funciones parciales de la totalidad. A partir de este orden social derivan luego las consideraciones particulares de los deberes y derechos: 1. La obligación del individuo respecto del todo (justicia legal en sentido estricto); 2. El deber del que administra la sociedad total respecto del individuo (justicia distributiva); 3. Los deberes del individuo para con el individuo (justicia conmutativa)”(op. cit. ,p. 252).

RESUMEN

El Estado de Derecho ha sido y es un concepto jurídico muy estudiado, un  ideal que ha exigido, y sigue exigiendo, mucho sacrificios, pero, sobre todo, es, en particular en América Latina, una realidad evanescente. A su vez, la noción de igualdad –noción de raigambre netamente filosófica pero aclimatada exitosamente en el ámbito jurídico- constituye una de las nociones jurídicas más íntimamente vinculadas con los cambios histórico-sociales y con la esencia misma del Estado de Derecho contemporáneo

Así vemos, que dado el presente progreso ético-jurídico de la humanidad -que, a pesar de todo, no alcanzan desmentir, las horrorosas matanzas de seres humanos que son perpetradas, bajo distintos pretextos, en diversas partes del mundo-, la idea de la igualdad de todos los seres  humanos aparece reconocida en numerosos documentos de Derecho Internacional y en la casi totalidad de las Constituciones nacionales contemporáneas, por lo que hoy en día podemos constatar que la noción de la igualdad humana -al contrario de lo que había venido ocurriendo en los siglos precedentes de la historia del hombre- se ha convertido en la regla, y la idea de la desigualdad humana en la excepción, la cual deberá tener siempre una justificación compatible con el concepto de la dignidad de la persona humana, tal como es reconocido actualmente por la conciencia jurídica universal, independientemente de que afecte a uno o a varios seres humanos, pues aunque, evidentemente, la igualdad entre las personas no es absoluta sino relativa (ya que no son idénticas), tampoco lo es la desigualdad, dado que siempre coincidirán en alguno de sus aspectos o elementos, permitiendo decir que son semejantes. Y, es este mínimo de similitud lo que, en las personas humanas, constituye la igualdad esencial de todos los miembros del género humano; igualdad que permite justificar las normas jurídicas que prohíben dar relevancia o importancia a ciertas diferencias entre los seres humanos basadas en características naturales (el sexo, la raza, el color, etc.) o culturales (la lengua, la religión, las opiniones políticas o filosóficas, etc.), puesto que, a pesar de estas diferencias, hay que tratarlos como teniendo un mismo valor, ya que hoy en día, no puede existir, científicamente hablando, ninguna duda posible sobre la naturaleza original y común de todos los integrantes de la especie humana, lo cual hace que, indiscutiblemente, el derecho que tienen todos ellos de ser tratados con igualdad, sea uno de los pilares centrales, junto con el derecho a la libertad, de todos los demás derechos de la persona humana y, por ende,  no simplemente del Estado de Derecho sino del Estado Social de Derecho.

Ahora bien, las diferentes formulaciones jurídicas de la noción de igualdad están fundamentadas en los principios jurídicos de la igualdad ante la ley y de la igualdad en la ley o no-discriminación.  El primero de ellos lo definimos como el deber de aplicar las normas jurídicas generales a los casos concretos, de acuerdo a lo que ellas mismas disponen, aunque esto sea discriminatorio; y el segundo, como la exigencia de que en una norma o un conjunto de normas jurídicas generales no haya distinciones fundadas en criterios de relevancia, cuya utilización esté prohibida por normas constitucionales, legales, reglamentarias, consuetudinarias, o bien, por principios jurídicos suprapositivos (principios generales del Derecho, tradición de cultura, principios de Derecho natural inherentes a un cierto estadio de la evolución de la humanidad y a una determinada región del mundo).

         Evidentemente, el principio de la igualdad en la ley no implica la igualdad absoluta de todas las personas en las normas jurídicas generales, sino la ausencia de discriminaciones fundadas en criterios de relevancia prohibidos positiva o suprapositivamente. Por tanto, en una norma o en un conjunto de normas jurídicas generales pueden estar establecidas ciertas desigualdades que tengan por finalidad ayudar a las personas socialmente desfavorecidas (principalmente en el orden económico), estando fundamentadas tales desigualdades jurídicas en lo que denominamos el principio de igualación social, o sea, un principio de compensación de las desigualdades sociales. Así, pues, este  principio  sería, con relación a la exigencia de la igualdad en la ley, como la otra cara de la moneda, ya que si se trata  igualmente a una persona pobre y a una rica o cualesquiera otras personas que se hallen entre sí en una situación fáctica de desigualdad, a las que encuentren en desventaja -débiles sociales-, se las convierte además en débiles jurídicos,  no existiendo entonces, una verdadera igualdad en la ley, y haciendo precaria, en consecuencia,  la vigencia misma del  Estado de Derecho.

El autor del presente trabajo es el Dr Hermann Petzold-Pernia, quien fue decano de la faculta de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia.

Los papeles del CREM

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de la Venezuela actual y de la Venezuela del futuro 

Editado por los Papeles del CREM, 25 de junio del año 2024.  Responsable de la edición: Raúl Ochoa Cuenca.                           [email protected]m